在民事审判实践中，提供劳务者受害责任纠纷是一种比较常见的案件类型，而第三人侵权引起的提供劳务者受害，作为一种特殊情形，在《侵权责任法》出台之后，如何适用法律，已经成为审判实务中的一个新课题。笔者结合审判工作实践，对提供劳务者受害责任纠纷中雇主责任承担的法律适用做一简要探讨。

    2007年《侵权责任法》施行之前，第三人造成的提供劳务者受害中的雇主责任一直依据《人身损害赔偿解释》第十一条之规定，采取无过错责任的归责方法，并因该解释第二条中对《民法通则》第一百三十一条的过失相抵原则，进一步规定了“侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿”，这使得在提供劳务者对侵害发生仅承担一般过失时，雇主将要承担完全责任，并不因提供劳务者存在过错而减轻。《道路交通安全法》施行之后，因其第七十六条第一次在立法上将过失相抵原则适用到无过错责任领域，规定了机动车之间发生交通事故造成人身伤亡，保险公司在机动车交强险责任限额内予以赔偿后，如双方均有过错的，不足部分按照双方各自过错比例分担责任。这就意味着，当第三人造成的提供劳务者受害与机动车之间发生交通事故造成人身伤亡同时发生的情况下，如果侵权人属故意或重大过失，而受害人只存在一般过错，赔偿权利人选择向雇主追偿和选择向实施了侵权责任第三人追偿，所得到的赔偿比例将会明显不同。在此情况下，本应承担不真正连带责任的雇主，却要承担比实际侵权的第三人更为严格的责任，于情于法都存在着极大的不合理性。

    《侵权责任法》出台后，其第三十五条对提供劳务者受害责任纠纷中接受劳务者（即雇主）的归责原则进行根本上的颠覆，由原来的无过错原则改为了过错原则，而作为特殊情形，第三人造成的提供劳务者受害责任如何适用法律成为了审判实践中的一项难题。

    一种观点认为，新法优于旧法，《侵权责任法》出台于《人身损害赔偿解释》之后，而且相比于司法解释，    《侵权责任法》亦属于上位法，其三十五条的规定应当得到优先适用，从而完全排除《人身损害赔偿解释》第十一条的适用，雇主在第三人致害中如无过错的情况下，赔偿权利人将不得对雇主主张权利。但这样的做法与我们以往的司法实务反差太大，不利于维护法律的稳定性，而且在法律适用上也违反了特别法优于一般法的原则，笔者认为应当予以排除。

    另一种观点认为，虽然新法优于旧法，但因为《人身损害赔偿解释》第十一条对第三人致害这一特殊情况有特别解释，应排除《侵权责任法》第三十五条的适用，而仍适用《人身损害赔偿解释》之规定。然而考虑到《侵权责任法》在立法精神上有意减轻提供劳务者受害责任中接受劳务者的责任负担，可另外适用《侵权责任法》第二十六条规定的“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，而以过失相抵原则适当减轻接受劳务者的责任承担。但实际上，《侵权责任法》第三十五条是对接受劳务者的归责原则进行的根本上的改变，且法条中“提供劳务一方因劳务自己受到损害”的描述可以涵盖包括第三人致害在内的各种致害原因，所以《人身损害赔偿解释》第十一条对第三人致害有特殊规定，却不能否认在第三人致害情况下接受劳务者的过错责任归责。如果绕开《侵权责任法》第三十五条而优先适用《人身损害赔偿解释》第十一条和《侵权责任法》第二十六条，必然无法回避《人身损害赔偿解释》第二条关于过失相抵原则中“侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿”的特别限制条款，同样是特别法优于一般法的情况下，优先适用《侵权责任法》第二十六条必然造成法律适用逻辑上的混乱。

    笔者认为，正确的做法是在适用《侵权责任法》第三十五条按照过错责任对接受劳务者进行追责的基础上，再按照特别法优于一般法，适用《人身损害赔偿解释》第十一条，赋予赔偿权利人以向第三人或雇主追偿的选择权，此时雇主承担的是不真正连带责任。按照最高人民法院侵权责任法研究小组编著的《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解和适用》一书中的理论，《人身损害赔偿解释》第二条可以作为特别规定仅适用于无过错责任，因此适用《侵权责任法》第三十五条就可以排除《人身损害赔偿解释》第二条的适用，在此基础上适用《人身损害赔偿解释》第十一条和《侵权责任法》第二十六条才符合法理逻辑。

    综上所述，在处理第三人造成的提供劳务者受害责任纠纷时，首先应明确雇主以承担过错责任归责为大前提，同时赋予赔偿权利以选择权，可视经济赔偿能力而选择对侵权的第三人或者雇主进行追偿，此时雇主承担的是不真正连带责任，或者说是相对于第三人的替代责任，最终的责任主体仍然是实际侵权人。从而实现法律效果与社会效果的统一。