[基本案情]

　　被告宋维国因个人经营砖厂急需资金，准备向原告胡文国借款，并求助好友韩卫国为其担保。2010年12月20日，被告宋维国拟写了一份借款协议，约定用宋维国本人的门市房一处、其妻子姜玉霞的住宅房屋两处和车库一处做抵押、用韩卫国位住宅楼一处做担保，向胡文国借款400000.00元。被告宋维国及姜玉霞向原告胡文国交付了被告姜玉霞的位于梨树区靠山委两处住宅房照及宋维国的成年女儿宋婷的门市房照，被告宋维国在协议书上签了字，被告姜玉霞因患有脑血栓，未在协议书上签名。随后，三人共同找到韩卫国，韩将其购房发票交给胡文国，并在协议书上签名后离开，双方所有房产抵押均没有办理抵押登记。次日，原告胡文国通过邮政储蓄银行向被告宋维国的个人邮政储蓄帐户转存人民币400000.00元。被告宋维国借款后，如约向按月向原告胡文国交付利息。2011年8月，被告宋维国和其妻子姜玉霞下落不明。为此，原告诉讼请求被告宋维国、姜玉霞共同偿还借款400000.00元，并给付借款利息60000.00元；被告韩卫国承担连带担保责任。

[意见分歧]

　　本案就不动产担保协议的效力问题存在不同意见。

　　一种意见认为，除被告宋维国的女儿宋婷的房产外，本案所涉及的其他房产抵押均为有效。理由是：首先，被告宋维国、韩卫国均在协议书上签名、被告姜玉霞因患病不能写字而未在协议书上签字，但其以借款人妻子的名义参与了整理个借款活动，并出具了用于抵押的房屋的房照，该抵押协议是各方的真实意思表示。其次，虽然合同法第44条第2款规定“法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效时，依照其规定。”担保法第41条规定“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记抵押合同自登记之日起生效。”依上述法律规定，不动产抵押合同应自办理抵押物登记之日起生效。但根据合同成立与生效的构成要件及相互关系来看，抵押登记不是不动产抵押合同的成立要件。因为合同是当事人合意的结果，是合同自由原则的体现，只要当事人双方根据要约和承诺的规则就合同的主要条款达成一致意见，并据担保法的规定签订了书面形式的抵押合同，不动产抵押合同即告成立。而抵押登记是当事人合意以外的因素，不属于合同成立要件的范畴，所以不动产抵押合同是否成立，不受抵押物是否进行登记的影响；抵押登记不是不动产抵押合同的有效要件。合同是否有效，体现了国家对意思自治的合理干预。合同法第五十二条规定了合同无效的五种情形，“(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国 家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或若第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”而法律、行政法规对抵押登记的规定，不属于强制性规范，因此不能绝对地以抵押物是否进行登记来认定不动产抵押合同是否有效。第三，认定此类合同有效，有利于鼓励市场交易，充分尊重当事人的意思自治，符合我国合同法的立法宗旨。

　　另一种意见认为，本案的不动产抵押协议无效。理由是：第一，合同的效力是指合同在法律上的效力，一份合同是否有效，应当看其是否符合法律规定的生效要件。虽然合同法第44条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”，但是，该条文的第二款还规定了“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”，这就说明依照法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生产的，其合同自获准、登记时生效。没有获准、办理登记的，合同尚未发生效力。第二，物权法第15条关于不动产物权的设立、变更、转让和消灭合同的效力与物权变动的关系的规定中明确规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，这一规定说明在没有法律或合同约定的情况下，设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，自合同成立时生效；”未办理物权登记的，不影响合同效力。第三，担保法第41条规定，“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记抵押合同自登记之日起生效”。持第一种意见者认定未经抵押登记的不动产抵押合同有效与该法律规定相悖；第四，认定未经抵押登记的不动产抵押合同无效，有利于保护交易安全，保证抵押权实现的担保目的。如果赋予未办理抵押登记的设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同以法律效力，则极易混淆抵押与保证之区别、不动产的买卖与设定抵押的区别，也将导致对物权法第15条的片面理解。

　　笔者支持第二种意见，本案的房产抵押协议均办理抵押登记，均属无效协议。