一、案情简介

　　　　　2010年12月20日，被告程某从原告孙某处借款25万元，给原告出具借据一份，约定还款日期为2011年6月20日，被告某房地产开发公司用其开发建设的某小区A座6单元的101室 ，102室两栋房屋，作为此笔借款的抵押担保，但未办理抵押登记。该案在审理过程中，经法院调查核实，某房产开发公司所开发的某小区仅有5单元，无6单元，用于抵押的上述房产实际上并不存在。借款到期后，被告程某未能还款，原告孙某向法院起诉，要求二被告立即偿还借款本金及利息。

　　　　二、意见分歧

　　　　本案的争议的焦点是被告某房地产开发公司应承担何种责任。审理过程中存在两种意见。

　　　　第一种意见认为，原告基于被告某房地产开发公司提供抵押财产产生信赖利益的情况下而签订的抵押合同，但被告某房地产开发公司违背诚实信用原则隐瞒与订立合同有关的重要事实，其所提供的抵押财产实际上并不存在，致使抵押合同无效。根据合同法的相关规定，被告某房地产开发公司应承担缔约过失责任，即赔偿原告孙某基于抵押合同生效的可得利益，对被告程某不能偿还部份（借款本金及利息）承担赔偿责任。

　　　　第二种意见认为， 被告某房地产开发公司在签订抵押合同时违反了诚实信用原则，所提供的抵押财产并不存在，致使抵押合同无效，在抵押合同无效的情况下，对抵押财产是否办理抵押登记已无实际意义，本案中，借款合同主合同有效，抵押合同无效，而导致抵押合同无效的债权人孙某没有过错，因此，该案应按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的有关规定，被告某房地产开发公司对程某向孙某的借款本金及利息与程某承担连带赔偿责任。

　　　　三、案件评析

　　　　笔者同意第二种意见，理由是，本案涉及的合同关系为借款合同及担保合同。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”本条是关于缔约过失责任的规定。本案被告某房地产开发公司在签订担保合同时，违背诚实信用原则，故意隐瞒与订立合同的有关重要事实，按合同法此条的规定，应承担缔约过失责任。但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定；“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”《担保法》相对于《合同法》属特别法，在法律适用上，特别法应优于普通法，该案所涉及的担保合同纠纷应适用 《担保法》及其司法解释，而不应适用《合同法》，故本案被告某房地产开发公司应承担的是担保责任，而不应承担缔约过失责任。