【审判规则】  

行为人建立微信群，组织并召集他人在群里以抢红包的方式进行赌博。微信群制度完善，分工明确，微信运营期间，行为人从中获取非法利益。因行为人系成年人，以营利为目的通过建立微信群，在微信群中以发红包的方式开设赌场，且群内分工明确，赌博规则严密，奖励制度完善。故行为人建立微信群供他人抢红包赌博的行为，应以开设赌场罪定罪处罚。 

【关 键 词】

刑事 渎职罪 开设赌场 微信群 线下赌场 非法营利

【基本案情】

方X（微信昵称：“这个杀手不太冷”，微信号：lsfangjun）和另案处理的钟磬（微信昵称：“知足”，微信号：zq29771172）于2015年8月8日至13日期间组群号为691688566@ chatroom的微信群，名称为“238/4单尾小发30退错福利”，组织、召集他人在该微信群内以“抢红包”的方式进行赌博，罗X林（微信昵称：“假装”，微信号：miss_ linkin00）加入该团伙。微信群群主为方X，财务为罗X林，王X玲（微信昵称：“隔壁邻居”，微信号：zhilin1117）负责与罗X林对账并收钱，群内秩序由方X和钟磬负责维护，李民等人担任“代包手”。群内的赌博规则为：代包手负责发红包，参与赌博的人员抢红包，金额最小的一位负责下一个发红包。为了吸引人员参与赌博，群内设立了奖励规则，从抽头的钱中抽出20元设立奖池作为奖励，抢到特殊数字的金额时，如“123.45”“11.11”等，则奖励5.20元至6 888元。每个红包为238元，除去实际发放的200元红包外，剩余38元作为抽头，由代包手、方X、罗X林和钟磬四人分得。微信群运营期间，群内共发放红包3244个，涉案赌资人民币772 072元，由方X、罗X林、钟磬、王巧巧从中抽头。

方X伙同徐X辰（微信昵称：“AOOO情歌”，微信号：Imy2234）于同月14日至18日期间组建名称为“换群，没来的私密我”的微信群（群号：1619011268@chatroom），组织并召集他人在群内以抢红包的形式进行赌博，方X为群主，徐X辰为管理员并负责维护群里秩序，王X玲为财务，李民等人为代包手。群内的赌博规则、红包发放方式以及奖励制度跟微信群691688566@ chatroom一致，抽头由上述几人分得。该群运营期间，共发放红包2069个，涉案赌资人民币492 422元，方X、王X玲、徐X辰从中抽头。

徐X辰与范李建（微信昵称：“A男模服装店15157828886”，微信号：lijian2619）于同月16日至18日期间组建名称为“13 8/4（单尾数小发）”的微信群（群号：10205020596@chatroom），组织他人以抢红包方式在群里进行赌博，徐X辰为群主，谭军等人为代包手。群内设置赌博规则与前述赌博规则一致。为了吸引赌博参与人员，设立奖励制度为从抽头的钱中抽出25元设立奖池作为奖励，抢到特殊数字的金额时，如“100.00”“1.23”等，则奖励99元至5 999元。除开实际发放金额105元外，红包为138元，剩余33元作为抽头由代包手、徐X辰、范李建分得。微信群运营期间，共发放红包301个，资涉案赌资人民币41 538元，徐X辰、范X健二人共从中抽头人民币9 933元。

综上，方X、王X玲涉案赌资共计人民币1 264 494元，共计抽头人民币201 894元，非法获利共计人民币44 561元；罗X林涉案赌资共计人民币772 072元，共计抽头人民币123 272元，非法获利共计人民币13 473元；徐X辰涉案赌资共计人民币73 668元，共计抽头人民币15 063元，非法获利共计人民币4 887元；范X健涉案赌资共计人民币41 538元，共计抽头人民币9 933元，非法获利共计人民币4 587元。

此后，方X、王X玲、罗X林、徐X辰、范X健被公安机关抓获。

公诉机关以方X、王X玲、罗X林、徐X辰、范X健犯开设赌场罪，提起公诉。

【争议焦点】

行为人以营利为目的建立微信群，并组织、召集他人在微信群中抢微信红包的，是否属于赌博行为，行为人建立“微信群”供他人抢红包赌博的，应否以开设赌场罪论处。

【审判结果】

一审法院判决：被告人方X犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币45 000元；被告人王X玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20 000元；被告人罗X林犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币14 000元；被告人徐X辰犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币6 000元；被告人范X健犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5 000元。

被告人方X不服一审法院判决，提起上诉。

二审法院裁定：驳回上诉，维持原判。

【审判规则评析】

开设赌场罪是指客观上是否具有聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为。开设赌场的主要方式有：一是以营利为目的，以行为人为中心，在行为人支配下设立、承包、租赁专门用于赌博的场所。提供赌博用具让他人赌博的，其场所公开与否并不影响犯罪的构成。二是以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的。本罪主体为一般主体，只要达到法定刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。本罪在主观方面表现为故意，并且以营利为目的。本罪侵犯的客体是正常的社会管理秩序。本罪在客观万面表现为聚众赌博、以赌博为业和开设、经营赌场的行为。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，利用互联网、移动通信终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，建立赌博网站并接受投注、建立赌博网站并提供给他人组织赌博、为赌博网站担任代理并接受投注、或参与赌博网站利润分成，具有其中之一，即属于开设赌场行为。赌场的原始含义本来即是指线下的各种有形赌场。但开设赌场罪不限于开设线下的赌场。建立微信群用来赌博的行为和线下赌场并无二致，微信群内部有严密的组织和明确的分工。建立微信群的目的即是为了供他人赌博，赌博方式由人为事先决定并制定了赌博流程，故以营利为目的抢微信红包的，属于赌博行为，建立“微信群”供他人抢红包赌博的行为，应定性为开设赌场罪。

行为人先后设立三个微信群，组织、召集他人在该微信群内以抢红包的方式进行赌博，有着完善的管理方式和严格的赌博规则，并设立奖励制度，微信群运营期间，涉及赌资巨大，行为人从中非法获利。开设赌场罪的主体为一般主体，主观方面表现为以营利为目的的故意，侵犯客体为社会正常管理秩序，客观方面为开设、经营赌场的行为。因依据相关规定，赌场不限于开设线下赌场，建立微信群用来赌博与线下开设赌场并无不同，微信群内有着严格的制度和分工，目的是为了他人赌博，人为事先设定赌博流程。故行为人作为成年人，以营利为目的建立微信群提供给他人赌博，并设立严格的赌博规则和奖励制度，人员分工明确，从中获取非法利益，其行为已构成开设赌场罪。

【适用法律】

《中华人民共和国刑法》第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第三百零三条 以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：

（一）建立赌博网站并接受投注的；

（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；

（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；

（四）参与赌博网站利润分成的。

实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：

（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；

（二）赌资数额累计达到30万元以上的；

（三）参赌人数累计达到120人以上的；

（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；

（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；

（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；

（七）招揽未成年人参与网络赌博的；

（八）其他情节严重的情形。

【法律文书】

拘留通知书 逮捕决定书 起诉意见书 刑事起诉状 公诉意见书 辩护词刑事答辩状 刑事一审判决书 刑事二审判决书

【效力与冲突规避】

参考性案例 有效 参考适用

方X、王X玲等五人开设赌场案

【案例信息】

【中 法 码】刑法分则·渎职罪·滥用职权罪·本罪认定·本罪与非罪 (S020303011)

【案    号】 (2015)浙丽刑终字第254号

【罪    名】 开设赌场罪

【判决日期】 2016年01月12日

【权威公布】 被最高人民法院中国应用法学研究所《人民法院案例选》2016年第1辑（总第95辑）收录

【部门体系】 刑法分则

【检 索 码】 P1017+1272ZJLS++0416C

【审理法院】 浙江省丽水市中级人民法院

【审级程序】 第二审程序

【公诉机关】 浙江省丽水市莲都区人民检察院

【上 诉 人】 方X（原审被告人）

【裁判文书原文】  (如使用请核对裁判文书原件内容)

《刑事裁定书》

公诉机关：浙江省丽水市莲都区人民检察院。

上诉人（原审被告人）：方X。

原审被告人：王X玲。

原审被告人：罗X林。

原审被告人：徐X辰。

原审被告人：范X健。

浙江省丽水市莲都区人民法院审理浙江省丽水市莲都区人民检察院指控原审被告人方X、王X玲、罗X林、徐X辰、范X健犯开设赌场罪一案，作出浙江省丽水市莲都区人民法院（ 2015）丽莲刑初字第799号

刑事判决。原审被告人方X不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

法院经审理查明：1.被告人方X（微信昵称：“这个杀手不太冷”，微信号：lsfangjun）于2015年8月8日至同年8月13日期间，和钟磬（另案处理）（微信昵称：“知足”，微信号：zq29771172）组建名称为“238/4单尾小发30退错福利”的微信群（群号：691688566@ chatroom），组织、召集他人在该微信群内以“抢红包”的方式进行赌博，并纠集被告人罗X林（微信昵称：“假装”，微信号：miss_ linkin00）入伙，该微信群的群主为被告人方X，管理员为钟磬，财务由被告人罗X林，被告人王X玲（微信昵称：“隔壁邻居”，微信号：zhilin1117）负责和被告人罗X林对账并收钱，被告人方X和钟磬还负责维护群内秩序，并雇佣李民等人担任“代包手”。群内制定严格的赌博规则：由“代包手”发红包，群内赌博人员抢红包，抢到金额尾数最小的人发下一个红包。群内并设立奖励制度，从抽头的钱中抽出20元设立奖池作为奖励，抢到特殊数字的金额时，如“123.45”“11.11”等，则奖励5.20元至6 888元，吸引赌博人员参与赌博。每个红包238元，实际发放金额为200元，剩余38元作为“抽头”，其中“代包手”分得3—5元，20元进入奖池，被告人方X、罗X林和钟磬三人则按照40%、30%、30%的比例分取剩余的13～15元。在该“微信群”运营期间，共发放红包3244个，涉案赌资人民币772 072元，被告人方X、罗X林和钟磬三人共从中抽头人民币123 272元，被告人方X、王X玲实际分得人民币17 964元，被告人罗X林和钟磬各实际分得人民币13 473元。

2.2015年8月14日至同年8月18日期间，被告人方X伙同被告人徐X辰（微信昵称：“AOOO情歌”，微信号：Imy2234）组建名称为“换群，没来的私密我”的微信群（群号：1619011268@chatroom），组织、召集他人在该微信群内以“抢红包”的方式进行赌博，由被告人方X担任群主，被告人徐X辰担任管理员，被告人王X玲担任财务，被告人方X、徐X辰还负责维护群内秩序，并雇佣李民等人担任“代包手”。群内制定严格的赌博规则：由“代包手”发红包，群内赌博人员抢红包，抢到金额尾数最小的人发下一个红包。群内并设立奖励制度，从抽头的钱中抽出20元设立奖池作为奖励，抢到特殊数字的金额时，如“123.45”“11.11”等，则奖励5.20元至6 888元，吸引赌博人员参与赌博。每个红包238元，实际发放金额为200元，剩余38元作为抽头，其中“代包手”分得3～5元，20元进入奖池，被告人方X、徐X辰、王X玲三人则分取剩余的13—15元。在该微信群运营期间，共发放红包2069个，涉案赌资人民币492 422元，被告人方X、王X玲二人共从中抽头人民币78 622元，实际获利人民币26 597元。被告人徐X辰于2015年8月14日人群担任管理，合伙半天后于当天退出，共计发放红包135个、涉案赌资人民币32 130元、共计抽头人民币5 130元，实际分得人民币300元。

3.2015年8月16日至同年8月18日期间，被告人徐X辰伙同被告人范X健（微信昵称：“A男模服装店15157828886”，微信号：lijian2619）组建名称为“13 8/4（单尾数小发）”的微信群（群号：10205020596@chatroom），组织、召集他人在该“微信群”内以“抢红包”的方式进行赌博，由被告人徐X辰担任群主，负责维护群内秩序，并雇佣谭军等人担任“代包手”。

群内制定严格的赌博规则：由“代包手”发红包，群内赌博人员抢红包，抢到金额尾数最小的人发下一个红包。群内并设立奖励制度，从抽头的钱中抽出25元设立奖池作为奖励，抢到特殊数字的金额时，如“100.00”“1.23”等，则奖励99元至5 999元，吸引赌博人员参与赌博。每个红包138元，实际发放金额为105元，剩余33元作为抽头，其中“代包手”分得3元，25元进入奖池，被告人徐X辰、范X健二人则按照50%．50%的比例分取剩余的5元（2015年8月17日开始不再设立奖池）。

在该微信群运营期间，共发放红包301个、涉案赌资人民币41 538元，被告人徐X辰、范X健二人共从中抽头人民币9 933元，二人实际各分得人民币4 587元。

综上，被告人方X、王X玲涉案赌资共计人民币1 264 494元，共计抽头人民币201 894元，非法获利共计人民币44 561元；被告人罗X林涉案赌资共计人民币772 072元，共计抽头人民币123 272元，非法获利共计人民币13473元；被告人徐X辰涉案赌资共计人民币73 668元，共计抽头人民币15 063元，非法获利共计人民币4887元；被告人范X健涉案赌资共计人民币41 538元，共计抽头人民币9 933元，非法获利共计人民币4 587元。

原审法院判决：一、被告人方X犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币45 000元；二、被告人王X玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20 000元；三、被告人罗X林犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币14 000元；四、被告人徐X辰犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币6 000元；五、被告人范X健犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5 000元；六、各被告人的违法所得，予以追缴；被扣押的作案工具手机等，予以没收。

一审宣判后，被告人方X不服，提出上诉。

本院认为：被告人方X、王X玲、罗X林、徐X辰、范X健以营利为目的，通过微信群在网络上开设赌场，从中抽取利益，其中被告人方X、王X玲、罗X林情节严重，其行为构成开设赌场罪。原判认定的第1笔犯罪事实中，被告人方X、罗X林起主要作用，属于主犯；被告人王X玲起次要、辅助作用，属于犯，应当从轻或者减轻处罚。鉴于被告人方X、王X玲、罗X林、徐X辰、范X健归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，故可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，综合本案事实及上述情节所作量刑适当，审判程序合法。被告人方X及其辩护人提出原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见不足，法院不予采纳。

本院裁定：驳回上诉，维持原判。